EXCELENTÍSSIMO SENHOR PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
ROBERTO REQUIÃO DE MELLO E SILVA, Governador do Estado do Paraná, assistido pelo Procurador-Geral do Estado e por Procurador do Estado, ao fim assinados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 103, inciso V; 127, caput e 129, inciso II todos da Constituição Federal, bem como nos artigos 5.º, incisos I, II e II; 6.º, inciso I e artigo 46, parágrafo único, inciso I da Lei Complementar n.º 75 de 20 de maio de 1993, apresentar a presente REPRESENTAÇÃO para propositura da respectiva AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE com pedido de concessão de medida cautelar liminar visando a proteção de interesses sociais e direitos constitucionais violados em dispositivos da Lei Federal n.º 9478 de 06 de agosto de 1997 e nas políticas públicas daí decorrentes, conforme se passa a expor.
1. NOTA PRELIMINAR
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade com pedido de concessão de medida cautelar liminar contra os artigos 26 e 60 da Lei n.º 9478 de 1997 (“Lei do petróleo”) que estão em confronto com princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, como a soberania (art. 1.º, inciso I), a garantia do desenvolvimento nacional (art. 3.º, inciso II), bem como com os princípios setoriais gerais da atividade econômica dispostos na Constituição Federal, em especial, os artigos 170, inciso I; 175, caput; 172, incisos I, II e III, § 1.º e 2.º, incisos I, II e II, além do disposto no artigo 219, todos dispostos no Diploma Fundamental.
A Lei n.º 9478 de 1997 veio regulamentar a política energética nacional e as atividades relativas ao monopólio do petróleo, para o que instituiu o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) e a Agência Nacional do Petróleo (ANP), em atendimento ao disposto na Emenda Constitucional n.º 9 de 09 de novembro de 1995 que, no ensejo da reforma estatal fomentada pelo Poder Executivo em tal período, conferiu a seguinte redação ao artigo 177 da Constituição Federal:
“§ 1.º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei;
§ 2.º A lei a que se refere o 1.º disporá sobre:
I – a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;
II – as condições de contratação;
III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.”
Em face do sistema constitucional, fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, o conjunto normativo resultante da atividade do legislador ordinário não pode, sob pena de nulidade, afrontar as premissas originárias do Estado Democrático de Direito instituído. Não se trata de mera inconstitucionalidade formal, mas sim de gravíssima afronta material desafiadora de censura da Excelsa Corte Suprema no exercício da jurisdição constitucional.
Como é sabido, a Constituição Federal, em seu artigo 103, inciso V, possibilitou aos governadores de Estado participarem no controle abstrato de constitucionalidade através da legitimação ativa, o que, entretanto, deve ser realizado desde que haja pertinência temática entre os interesses do Estado e a inconstitucionalidade apontada. Diante disso, entende-se que em virtude da competência comum dos entes da federação de zelar pela guarda da Constituição e conservar o patrimônio público (art. 23, inciso I, CF), a pertinência temática estaria atendida para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade diretamente pelo Governador. No entanto, tal não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual recorre-se Vossa Excelência para o aforamento da ação de inconstitucionalidade em questão.
2. PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÕMICA E EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A finalidade precípua da ordem econômica na Constituição Federal esta definida com meridiana clareza no art. 170 da CF:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;”
Certas atividades econômicas (é o caso do petróleo), foram resguardadas pelo Constituinte devido à inegável relevância para a segurança nacional e o interesse coletivo:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”
(...)
“Art. 177. Constituem monopólio da união:
I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.
§ 1.º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei.
§ 2.º A lei a que se refere o § 1.º disporá sobre:
I – a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;
II – as condições de contratação;
III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.”
O petróleo, enquanto fonte de energia das mais importantes, tem ligação direta com o desenvolvimento econômico.
“Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
II – garantir o desenvolvimento nacional;”
“Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.”
A atividade petrolífera tem relevância para o interesse coletivo de desenvolver as potencialidades nacionais, além de garantir a necessária soberania do país. Diante disso, pode ser considerado patrimônio nacional irrenunciável.
3. O REGIME CONSTITUCIONAL DE ATIVIDADE ECONÔMICA DE PETRÓLEO DE MONOPÓLIO DA UNIÃO
O regime constitucional de monopólio da União é condizente com a absoluta necessidade do petróleo e a grave característica de finitude desta fonte energética. Diante disso, tratou o Constituinte de resguardar o desenvolvimento nacional destinado a exploração deste recurso ao atendimento da demanda no mercado interno.
Sabe-se que o petróleo é um produto estratégico para a soberania nacional face ao contexto internacional beligerante que o cerca. Disso resulta que o preço do barril de petróleo não é determinado pelos custos de produção, mas sim por injunções políticas instáveis e pela oferta e procura inversamente proporcionais no cenário geopolítico (crescente demanda de produto face ao vertiginoso declínio da oferta) .
Para o desenvolvimento nacional importa saber que a alta dos preços do petróleo repercute na alta do custo de seus derivados, nem sempre acessíveis à população mais carente. A ligação entre desenvolvimento nacional e monopólio do petróleo está estabelecida, de modo que torna-se inegável a necessidade de garantir uma exploração racional do recurso mineral para adequar os custos de sua produção à realidade pátria.
Eis a alma da proteção constitucional do monopólio petrolífero, resguardar o futuro do país de indiscriminada redução das reservas nacionais, que podem levar mais rapidamente à dependência externa em afronta à soberania.
Diante do regime constitucional do monopólio petrolífero, transparece a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei n.º 9478 de 1997 impugnados.
4. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA LEI N.º 9478 DE 1997
Transcreve-se os dispositivos em flagrante confronto com os princípios acima mencionados, destacando-se os pontos que desafiam a decretação de inconstitucionalidade.
Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes.
§ 1º Em caso de êxito na exploração, o concessionário submeterá à aprovação da ANP os planos e projetos de desenvolvimento e produção.
§ 2º A ANP emitirá seu parecer sobre planos e projetos referidos no parágrafo anterior no prazo máximo de 180 (cento e oitenta dias).
§ 3º Decorrido o prazo estipulado no parágrafo anterior sem que haja manifestação da ANP, os planos e projetos considerar-se-ão automaticamente aprovados.
Art. 28. As concessões extinguir-se-ão:
I - pelo vencimento do prazo contratual;.
II - pelo acordo entre as partes;
III - pelos motivos de rescisão previstos em contrato;
IV - ao término da fase de exploração, sem que tenha sido feita qualquer descoberta comercial, conforme definido no contrato;
V - no decorrer da fase de exploração, se o concessionário exercer a opção de desistência e de devolução das áreas em que, a seu critério, não se justifiquem investimentos em desenvolvimento.
§ 1º. A devolução de áreas, assim como a reversão de bens, não implicará ônus para a União ou para a ANP, nem conferirá ao concessionário qualquer direito de indenização pelos serviços, poços, imóveis e bens reversíveis, os quais passarão à propriedade da União e à administração da ANP, na forma prevista no inciso VI do art. 43.
§ 2º. Em qualquer caso da extinção da concessão, o concessionário fará, por sua conta exclusiva, a remoção dos equipamentos e bens que não sejam objetos de reversão, ficando obrigado a reparar ou indenizar os danos decorrentes de suas atividades e praticar os atos de recuperação ambiental determinados pelos órgãos competentes.
Art. 37. O edital da licitação será acompanhado da minuta básica do respectivo contrato e indicará, obrigatoriamente:
I - o bloco objeto da concessão, o prazo estimado para a duração da fase de exploração, os investimentos e programas exploratórios mínimos;
II - (...) omissis
Parágrafo único. O prazo de duração da fase de exploração, referido no inc. I deste artigo, será estimado pela ANP, em função do nível de informações disponíveis, das características e da localização de cada bloco.
Art. 43. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais:
I - a definição do bloco objeto da concessão;
II - o prazo de duração da fase de exploração e as condições para a sua prorrogação.
III - (...) omissis
Parágrafo único. As condições contratuais para prorrogação do prazo de exploração, referidas no inciso II deste artigo, serão estabelecidas de modo a assegurar a devolução de um percentual do bloco, a critério da ANP, e o aumento do valor do pagamento pela ocupação da área, conforme disposto no parágrafo único do art. 51."
Art. 51. O edital e o contrato disporão sobre o pagamento pela ocupação ou retenção da área, a ser feito anualmente, fixado por quilômetro quadrado ou fração de superfície do bloco, na forma da regulamentação por decreto do Presidente da República.
Parágrafo único. O valor do pagamento pela ocupação ou retenção de área será aumentado em percentual a ser fixado pela ANP, sempre que houver prorrogação do prazo de exploração.
Art. 60. Qualquer empresa ou consórcio de empresas que atender ao disposto no art. 5º poderá receber autorização da ANP para exercer a atividade de importação e exportação de petróleo e seus derivados, de gás natural e condensado.
Parágrafo único. O exercício da atividade referida no caput deste artigo observará as diretrizes do CNPE, em particular as relacionadas com o cumprimento das disposições do art. 4º, da Lei 8.176, de 8 de fevereiro de 1991, e obedecerá às demais normas legais e regulamentares pertinentes.
O monopólio estatal sobre o petróleo ainda hoje previsto na Constituição vigente teve ensejo na década de 60 com a criação da Petrobrás, através da Lei n.º 2004 de 05 de outubro de 1953. Na Constituição Federal de 1967, o tema foi alcançado à hierarquia máxima do ordenamento jurídico. Com a Constituição federal de 1988 foram privilegiadas as disposições preliminares da Lei n.º 2004 de 1953, acrescentando-se importante dispositivo referente à importante e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes de atividades de pesquisa, lavra a refinação de petróleo (art. 177, inciso III da Constituição Federal).
O termo monopólio significa a exclusividade na titularidade de certo produto ou serviço, diante disso, a Constituição federal de 1988 ao conferir o monopólio das atividades econômicas do petróleo à União, conferiu a correspondente titularidade do recurso mineral e sua comercialização.
O tema, de evidente interesse nacional, sofreu alteração em 1995 com a edição da Emenda Constitucional n.º 09, fruto da reforma de Estado. No entanto, o repúdio de segmentos sociais à pretensa quebra do monopólio petrolífero levou os legisladores a mantê-lo, deixando, entretanto, em aberto, na redação da Emenda Constitucional n.º 09, a possibilidade de lei posterior tratar do tema. Está-se a referir à lei ora questionada.
Frise-se que se por hipótese, com a Emenda Constitucional n.º 09 de 1995 tivesse havido legítima quebra de monopólio do setor petrolífero, esta se daria tão somente quanto às atividades da Petrobrás, e não quanto à titularidade da União. Essa titularidade sobre a atividade econômica em comento engloba, necessariamente, a propriedade sobre o recurso mineral em exploração.
Não foi o que ocorreu, pois, em atenção à fundamentalidade da fonte de energia que é o petróleo, o monopólio foi preservado.
O §1º do art. 177 da Constituição Federal que permite a contratação de empresas estatais para a realização das atividades que menciona, não é ponto isolado da normação constitucional sobre o tema. A modificação introduzida deve ser compreendida de acordo com o caput, sem o que não se extrai o sentido exato do texto.
Uma interpretação constitucional que harmonize a regra do caput e do §1º do art. 177 da Constituição Federal conduz necessariamente à titularização da União sobre o petróleo resultante da atividade desenvolvida por empresa estatal ou não.
Diante disso, flagrante é a inconstitucionalidade da expressão “conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos”, constante do artigo 26, caput, da Lei n.º 9.478 de 1997.
A propriedade não pode ser transferida à título de remuneração, que deve ocorrer, porém, com valores justos sem a entrega do petróleo para pagamento da atividade explorada.
No regime constitucional que reconhece a imprescindibilidade do petróleo e o eleva a categoria de monopólio estatal está disposto diretriz expressa para o legislador ordinário garantir o fornecimento dos derivados de petróleo em todo território nacional (art. 177, §2º, inciso I, da CF).
A afronta a este preceito transparece em vários dispositivos da Lei n.º 9478 de 1997.
Art. 26. (...)
§ 3º Decorrido o prazo estipulado no parágrafo anterior sem que haja manifestação da ANP, os planos e projetos considerar-se-ão automaticamente aprovados.
Art. 28. As concessões extinguir-se-ão:
I - pelo vencimento do prazo contratual;.
Art. 37. O edital da licitação será acompanhado da minuta básica do respectivo contrato e indicará, obrigatoriamente:
I - o bloco objeto da concessão, o prazo estimado para a duração da fase de exploração, os investimentos e programas exploratórios mínimos;
Art. 43. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais:
(...)
II - o prazo de duração da fase de exploração e as condições para a sua prorrogação.
(...)
Parágrafo único. As condições contratuais para prorrogação do prazo de exploração, referidas no inciso II deste artigo, serão estabelecidas de modo a assegurar a devolução de um percentual do bloco, a critério da ANP, e o aumento do valor do pagamento pela ocupação da área, conforme disposto no parágrafo único do art. 51."
Art. 51. O edital e o contrato disporão sobre o pagamento pela ocupação ou retenção da área, a ser feito anualmente, fixado por quilômetro quadrado ou fração de superfície do bloco, na forma da regulamentação por decreto do Presidente da República.
Parágrafo único. O valor do pagamento pela ocupação ou retenção de área será aumentado em percentual a ser fixado pela ANP, sempre que houver prorrogação do prazo de exploração.
Todos este dispositivos têm a característica de tratar o petróleo como bem perecível, como se houvesse a necessidade de aproveitamento rápido e eficiente das suas reservas. Isso porque, de forma generalizada, estimulam as concessionárias a atender apenas prazos e não a demanda interna do produto, como faria uma empresa atenta à políticas de longo prazo para resguardo da soberania e desenvolvimento nacional.
O §3º do art. 26 da Lei n.º 9478 de 1997, ao afastar a necessidade de pronunciamento expresso da ANP sobre planos e projetos da concessionária da atividade petrolífera contraria os princípios constitucionais da soberania (arts. 1º, inciso I e 170, inciso I da CF) e da garantia do desenvolvimento nacional (art. 3º, inciso II, CF) de forma gritante por transformar o regime constitucional do petróleo em letra morta.
O inciso I do art. 28 da lei n.º 9478 de 1997 remete o concessionário à exploração da atividade com maior proveito possível dentro do prazo contratual, independentemente da garantia de suprimento do mercado interno a médio e longo prazo. Se nesse período a produção for superior a demanda interna, não lhe restará outra alternativa para incremento dos lucros, que exportar o petróleo. Assim, contraria a necessidade de reserva para auto suficiência nacional durante crises externas que fatalmente elevam o custo de vida da população.
É o mesmo caso dos arts. 37, inciso I e 43, inciso II e parágrafo único da Lei n.º 9478 de 1997. Tais dispositivos ignoram por completo a essencialidade e finitude do bem cativo de tratamento especial na Constituição Federal.
O art. 51, parágrafo único tem incita a direção de rápido aproveitamento das reservas, já que uma possível prorrogação de contrato elevaria os ônus da atividade do concessionário.
A Lei 9478 de 1995 atribui a uma autarquia incumbir-se de questões de Estado que envolvem complexas injunções políticas de soberania da maior grandeza. É assim que pelo disposto em seu artigo 60, atividades de importação e exportação de petróleo ficam a cargo da ANP. Tais questões, pela relevância para o futuro de toda a república, devem ser decididas pelo Presidente da república ou Ministro com a devida delegação, por ser medida compatível com o regime de monopólio constitucionalmente tutelado.
5. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Por todos os motivos mencionados, o Estado do Paraná entende ser urgente a tutela jurisdicional em sede de controle abstrato perante a Suprema Corte Constitucional, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade dos artigos 26, caput e § 3.º, 28 II, 37, I e parágrafo único, 43, II e parágrafo único, 43, II e parágrafo único 51 e 60 da Lei n.º 9478 de 1997.
As questões expostas evidenciam a plausibilidade jurídica do pedido já pela flagrante violação dos princípios constitucionais estruturantes do Estado Democrático de Direito, tão caros à soberania nacional.
O tratamento destinado pela Lei n.º 9478 de 1997 ao petróleo afronta seu regime constitucional flagrantemente, como exposto.
Tendo em conta que a finalidade das medidas cautelares é a proteção de certos bens que não podem perecer durante a tramitação do processo, é devida sua concessão a fim de evitar situação de difícil reversão, relativa às concessões regidas pela lei inconstitucional em vias de ocorrer, já que novo leilão de licitação para exploração petrolífera (o 6.º) está para ocorrer.
Assim, em atenção a esta representação, espera-se de Vossa Excelência o pronto encaminhamento com as medidas necessárias à formalização da Ação Direta de Inconstitucionalidade com pedido de concessão urgente de medida cautelar liminar para a imediata suspensão dos dispositivos mencionados e conseqüente suspensão dos leilões/licitações neles apoiados, com a posterior proibição definitiva de sua realização a ser determinada pelo Supremo Tribunal Federal.
Com base nas informações nesta representação aduzidas e prontamente analisadas por Vossa Excelência, o Governador do Estado do Paraná solicita seja proposta a AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE através da qual seja requerido ao Supremo Tribunal Federal:
a) o recebimento da petição inicial fundada na representação apresentada e seu processamento segundo o artigo 10, § 3.º da Lei n.º 9868/99, a fim de que seja suspensa a aplicação dos artigos 26, caput e § 3.º, 28 II, 37, I e parágrafo único, 43, II e parágrafo único, 43, II e parágrafo único 51 e 60 da Lei n.º 9478 de 1997 até decisão definitiva;
b) sejam requerida informações necessárias aos órgãos ou autoridades das quais emanou a lei ou atos normativos impugnados (art. 6.º Lei n.º9868/99);
c) seja, ao final, julgado procedente o pedido e declarada a inconstitucionalidade dos artigos impugnados da Lei n.º 9478/97 em face dos dispositivos paramétricos da Constituição Federal, confirmando-se a liminar concedida.
Nestes termos
Pede deferimento.
Curitiba, 06 de agosto de 2004.
ROBERTO REQUIÃO DE MELLO E SILVA
Governador do Estado do Paraná
SERGIO BOTTO DE LACERDA
Procurador-Geral do Estado do Paraná
CLÈMERSON MERLIN CLÈVE
Procurador do Estado
